Hinweise zum Impf- bzw. Genesenstatus nach § 2 COVID-19-SchAusnahmV bei Zutrittskontrollen

Große Unklarheiten, wenig Konkretes zur Bestimmung des Impf- bzw. Genesenenstatus  – so könnte man es kurz und bündig auf den Punkt bringen. Der Arbeitgeberverband Osthessen e.V. möchte hier zur besseren Übersichtlichkeit beitragen und informiert nachfolgend über:

I. Festlegung der Kriterien für Impf- und Genesenennachweise für die Nachweiskontrolle nach § 28b Abs. 3 IfSG

Nach § 28b Abs. 1, 3 und 7 IfSG sind Arbeitgeber zur Kontrolle der sog. 3G-Regeln zumindest bis zum Ablauf des 19. März 2022 verpflichtet. Hierzu müssen sie die Impf-, Genesenen- oder Testnachweise im Sinne des § 2 Nr. 3, Nr. 5 oder Nr. 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) in der jeweils geltenden Fassung kontrollieren.

1. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der bisherigen Festlegung in § 2 SchAusnahmV (90 Tage-Regelung und Verweis auf die Websites des RKI und PEI)

In § 2 Nr. 3 bzw. 5 SchAusnahmV hat das Bundesgesundheitsministerium (BGM) als Verordnungsgeber bekanntlich Bezugnahmeregelungen (Blankettverweisungen) auf die jeweiligen Websites der nachgeordneten Behörden (dem Robert-Koch-Institut (RKI) bzw. dem Paul-Ehrlich-Institut (PEI) in die Verordnung aufgenommen. Diese Rechtsetzungstechnik ist auf erhebliche Kritik gestoßen, da sie womöglich weder dem verfassungsrechtlich vorgegebenen Bestimmtheitsgebot noch dem Prinzip des Gesetzesvorbehaltes entspricht. Der wissenschaftliche Dienst des Bundestages hat in einem Rechtsgutachten inzwischen ebenfalls festgestellt, dass die Immunitätsnachweise in der SchAusnahmV mittels dynamischer Verweisung kritisch zu bewerten sind. Auch das Verwaltungsgericht Osnabrück (Beschluss vom 04.02.2022 – Az. 3 B 4/22, nicht rechtskräftig) hält die Weiterdelegation an die Behörde (RKI) und damit die Verkürzung des Genesenenstatus auf 90 Tage für verfassungswidrig. Die Gesundheitsministerkonferenz (GMK) hat mit Beschluss vom 31. Januar 2022 zudem den Bund aufgefordert, die SchAusnahmV und die CoronaEinreiseV hinsichtlich des Impf /Genesenenstatus zeitnah dergestalt zu ändern, dass die relevanten Kriterien wie in den Fassungen bis zum 14. Januar 2022 wieder unmittelbar im Verordnungstext geregelt werden.

Hierzu geht der AGV-Geschäftsführer Manfred Baumann ins Detail: „Es ist davon auszugehen, dass der Bund in den kommenden Wochen die Definitionen zu den Impf- und Genesenennachweisen wieder unmittelbar in die SchAusnahmV aufnimmt, sodass es nach einer entsprechenden Änderung der Verordnung wieder allein auf die in der SchAusnahmV festgelegten Kriterien ankommen wird. Eine solche Änderung würde die derzeit nicht gewährleistete Rechts-sicherheit für die Rechtsanwender wiederherstellen und verhindern, dass die Anforderungen an die Immunisierungskriterien kurzfristig durch Veröffentlichung neuer Vorgaben des RKI bzw. PEI auf deren Internetseiten ändern.“

2. Konsequenzen für die Umsetzung der Nachweiskontrolle gemäß § 28b IfSG

Derzeit ist nicht bekannt, zu welchem Zeitpunkt die SchAusnahmV novelliert werden soll. Bis zu diesem Zeitpunkt werden Arbeitgeber bei der nach § 28b Abs. 3 IfSG durchzuführenden und zu dokumentierenden Nachweiskontrolle weiterhin nur auf die auf den Webseiten des RKI und des PEI veröffentlichten Kriterien zurückgreifen können. Nicht maßgeblich für die Nachweiskontrolle gemäß § 28b Abs. 3 IfSG ist dagegen die EU-Ratsempfehlung sowie die delegierte Verordnung der EU-Kommission (EU) 2021/2288 vom 21. Dezember 2021. Diese Regelungen betreffen allein die Einreiseregelungen und die Wahrnehmung der Freizügigkeitsrechte in den EU-Mitgliedstaaten. Zudem kommen die Regelungen der EU-Ratsempfehlung in der Bundesrepublik Deutschland erst nach Umsetzung durch das Bundesinnenministerium (BMI) zur Anwendung. Die Reisebeschränkungen werden dann auf der Webseite des BMI veröffentlicht.

II. Übersicht über erforderliche Impf- und Genesenen- bzw. Testnachweise zur Kontrolle der 3G-Regeln (Stand: 4. Februar 2022)

Bei der nach § 28b Abs. 3 IfSG vorzunehmenden Nachweiskontrolle haben die Unternehmen nach derzeitiger Verordnungslage die Bestimmungen der SchAusnahmV des Bundes zu beachten, die wiederum auf die jeweils aktuellen Vorgaben des RKI und des PEI verweist. Aufgrund der differenzierten Vorgaben des RKI und des PEI ist es derzeit außerordentlich schwierig, einen Überblick über die von Beschäftigten zu erbringenden Nachweise zu gewinnen. Manfred Baumann: „Unser Schwesterverband in Bochum hat eine Übersicht erstellt (Anlage). Die Vorgaben an die zu erbringenden Nachweise können sich jedoch jederzeit verändern.“