In einem Rundschreiben wirft der Arbeitgeberverband Osthessen die Frage auf, inwieweit die von mehreren Online-Unternehmen angebotenen Online-Selbsttests sowie Online-Genesenenzertifikate rechtswirksam sind und in dieser Weise angeboten werden dürfen. In dem Schreiben heißt es: „Die Webseiten werben damit, dass diese „kostenlosen Covid-19-Arzt-Atteste für Selbstgetestete (3G) und/oder Genesene (2G+/2G) die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen für den freien Zugang für alle zu Restaurant, Arbeit, Bus und Bahn etc.“

Beispielhaft ist auf die Angebote u.a. von „Dr. Ansay AU – Schein GmbH“ (vgl. hierzu https://www.presseportal.de/pm/135847/5079006) sowie die Angebote unter www.covidtestonline.de oder www.onlineschnelltest.de zu verweisen. Diese bieten an, dass im sog. Online-Verfahren oder unter Aufsicht von befreundeten oder verwandten Personen oder Vereinen Tests durchgeführt werden.“ Dazu betont Manfred Baumann als AGV-Geschäftsführer:

„Es stellt sich daher die Frage, welche Testverfahren rechtswirksam sind und ob die ausstellenden Personen berechtigt sind, einen gültigen Testnachweis zu erstellen.“

Die Frage der Zulässigkeit und Anerkennungsfähigkeit der Testnachweise sei insbesondere deshalb von Bedeutung, weil nur diejenigen Beschäftigten ihre Arbeit aufnehmen dürfen, die einen gültigen Immunisierungs- oder Testnachweis vorlegen. „Falls Beschäftigte ohne Immunisierungsnachweis keinen rechtwirksamen und gültigen Test vorlegen, bieten sie nicht nur ihre Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an, sondern dürfen auch nicht den Betrieb betreten.“ Falls der Testnachweis jedoch zulässig und gültig  sei, dürften Arbeitgeber den Beschäftigten den Zutritt zur Arbeitsstätte und die Aufnahme ihrer Tätigkeit nicht verweigern. Andernfalls seien diese Arbeitgeber der Geltendmachung etwaiger Entgeltansprüche aus Annahmeverzug dieser Beschäftigten ausgesetzt.

Und weiter verdeutlicht Manfred Baumann: 

 „Aus diesem Anlass weisen wir nochmals auf die gesetzlichen Anforderungen an die von den Beschäftigten vorzulegenden Impf- und Genesenennachweise bzw. Testnachweise hin.“

 Diese sind nachfolgend aufgeführt:

Anforderungen an den Impf- und den Genesenennachweis

Der Impfnachweis kann als digitales EU-konformes Impfzertifikat oder durch Vorlage des Impfausweises kontrolliert werden. Aus dem Impfnachweis muss sich ergeben, dass die Impfung mit einem in der Bundesrepublik Deutschland bzw. in der EU zugelassenen Impfstoff erfolgte (siehe dazu Homepage des Paul-Ehrlich-Instituts), die Anzahl der Impfdosen und der Status der vollständigen Schutzimpfung sowie der Zeitraum seit der letzten Impfung.

Der Genesenennachweis kann durch digitales EU-Covid-Zertifikat oder durch Nukleinsäurenachweis erbracht werden, wobei dessen Testung mindestens 28 Tage um maximal sechs Monate zurückliegen darf.

I. Anforderungen an den Negativ-Testnachweis

Welcher Test ist zulässig?

Welche Testungen anerkannt werden können, ergibt sich aus § 2 Nr. 7 a – c COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) i.V.m. § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung. Testnachweise dürfen nur auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes oder aufgrund anderer Rechtsvorschriften von hierfür ausdrücklich zugelassenen Personen, Teststellen, Testzentren oder Laboren ausgestellt werden. Das gilt insbesondere für Nachweise, die zur Vorlage im Rahmen der 3G Regelungen genutzt werden sollen.

Welche Voraussetzungen ein Testnachweis erfüllen muss, regelt die Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung des Bundes (SchAusnahmV). Danach können 3G-gültige Testnachweise derzeit in drei verschiedenen Konstellationen ausgestellt werden (§ 2 Nr. 7 SchAusnahmV).

§ 2 Nr. 7 Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV lautet wie folgt:

„Im Sinne dieser Verordnung ist ein Testnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrunde liegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 11 Absatz 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind, die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt und

a) vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist,

b) im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, erfolgt oder

c) von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht wurde, … „.

Demnach sind zulässig

(1) Selbsttest vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person.

Dies bedeutet, dass der Selbsttest nur kontrolliert wird. Die Durchführung erfolgt durch den Arbeitnehmer unter der Kontrolle des Arbeitgebers bzw. der beauftragten Person.

(2) Ebenfalls zulässig ist ein Schnelltest durch den Arbeitgeber oder einer von ihm beauftragten Person. Voraussetzung ist, dass die durchführende Person, also der Arbeitgeber und die beauftragte Person die entsprechende erforderliche Ausbildung absolviert hat. Wir raten aus Haftungsgründen und aus Gründen des Arbeitsschutzes nicht dazu, dieses Testangebot im Betrieb anzubieten.

(3) Selbstverständlich weiterhin sind zulässig Tests von Leistungserbringern nach § 6 Abs. 1 TestV wie z. B. Testzentren etc.

1. Testung durch Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung i.V.m. § 2 Nr. 7 c SchAusnahmV

3G-fähige Testzertifikate werden vor allem durch Personen oder Einrichtungen ausgestellt, die zur Leistungserbringung nach der Coronavirus-Testverordnung berechtigt sind. Dazu zählen insbesondere Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, Teststellen von Rettungs- und Hilfsorganisationen, kommunal betriebene Teststellen sowie private Teststellen, die vom öffentlichen Gesundheitsdienst mit der Durchführung von Testungen beauftragt wurden.

In der Nähe befindliche Teststellen, die die Übermittlung von Schnelltest-Ergebnissen an die Corona-Warn-App (CWA) unterstützen, können über https://map.schnelltestportal.de/ gefunden werden. Eine Vielzahl der berechtigten Teststellen erstellen auch EU-konforme digitale Testzertifikate, die in der CWA gespeichert werden können; die Nutzenden können dann ein digitales Testzertifikat für PCR- und Schnelltests anfordern, das im Falle eines negativen Testergebnisses ausgestellt wird. Sie können es in Ländern der Europäischen Union, sowie Island, Norwegen, Liechtenstein und der Schweiz dafür verwenden, um ein negatives Testergebnis offiziell nachzuweisen.

Achtung:

Testnachweise im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, die in Deutschland im Rahmen von impf-, genesenen- oder testnachweisbezogenen Schutzkonzepten (sogenannte 3G-Konzepte) verwendet werden sollen, dürfen nicht auf einer videoüberwachten Selbsttestung beruhen.           

(4) Die gemäß § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, die 2x pro Woche verpflichtend von den Arbeitgebern den Mitarbeitern anzubietenden Schnelltests erfüllen demnach auch die Anforderungen an den Negativ-Testnachweis, wenn diese Selbsttests wie unter (1) beschrieben unter der Aufsicht des Arbeitgebers bzw. einer von ihm beauftragten Person im Betrieb durchgeführt werden. Wir weisen darauf hin, dass die Verpflichtung zum Angebot von zwei Selbsttests pro Woche durch den Arbeitgeber zurzeit bis zum 19.03.2022 verlängert worden ist.

In diesem Zusammenhang weisen wir allerdings ausdrücklich darauf hin, dass es keine Pflicht des Arbeitgebers gibt, Tests unter Aufsicht anzubieten.

2. Pflicht zur Kostentragung

Die Frage der Kostentragung der Tests ist so zu beantworten, dass im Zweifel die Beschäftigten die Kosten der Testung zu tragen haben, da ihnen die Pflicht obliegt, das Testergebnis dem Arbeitgeber vorzulegen.

3. Wie alt darf der Test sein?

(1) Die zugrunde liegende Testung darf maximal 24 Stunden zurückliegen, bei PCR-Tests oder vergleichbaren Verfahren darf die Testung maximal 48 Stunden zurückliegen.

(2) Maßgeblich für die Beantwortung dieser Frage ist der Zeitpunkt der betrieblichen Zugangskontrolle und der Vorlage des Testnachweises durch den Arbeitnehmer.

4. Wann müssen die Negativ-Testnachweise vorgelegt werden?

(1) Die Negativ-Testnachweise müssen vor der Arbeitszeit und vor dem Zugang zur Arbeitsstätte durchgeführt werden.

(2) Die Testzeit und ggf. Wartezeit (in der Schlange) (auch bei Tests unter Aufsicht vor Ort beim Arbeitgeber) ist keine vergütungspflichtige Arbeitszeit

5. Folgen des Fehlens eines Negativ-Testnachweises

(1) Will oder kann der Arbeitnehmer seinen 3G-Status nicht preisgeben bzw. nachweisen und kann er infolgedessen seine Arbeitsleistung nicht erbringen, besteht für ihn kein Vergütungsanspruch. Er darf die Arbeitsstätte nicht betreten.

(2) Zudem hat die Politik bei der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt, dass die Arbeitnehmer in derartigen Fällen weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen von Abmahnungen bis hin zur Kündigung befürchten müssen. Es ist allerdings selbstverständlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.

III. (Un)zulässigkeit von Online-Testverfahren

Es bestehen erhebliche Zweifel daran, dass sog. Onlinetests (z. B. von Dr. Ansay) nach § 2 Nr. 7c SchAusnahmV zulässig sind. Allerdings ist die Rechtslage insoweit bisher leider nicht vollständig geklärt.

Nach Auffassung des BMG handelt es sich bei einer videoüberwachten Selbsttestung nicht um einen gültigen Testnachweis i. S. d. SchAusnahmV. Dies scheint das BMG sogar für die Fälle anzunehmen, in denen die Videoüberwachung durch einen Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Coronavirus-Testverordnung (z. B. einen Arzt) erfolgt, sonst wäre dies in den Ausführungen des BMG sicher als Ausnahme erwähnt worden. Die Anbieter selbst behaupten natürlich das Gegenteil und verweisen auf entsprechende Rechtsgutachten.

Gemäß § 2 Nr. 7 lit c) SchAusnahmV können Nachweise von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung erbracht werden, der die Testung vorgenommen oder überwacht hat. Danach sind zur Leistungserbringung auch Ärzte befugt. Aus diesem Grund dürfte es schwierig werden, die Gültigkeit der Tests, die durch Ärzte online überwacht werden, anzuzweifeln. Erforderlich ist aber auf jeden Fall ein durchgängiger Videochat, in dem sich der Arzt ein Bild vom Ergebnis des Tests macht. Ohne Videochat erstellte Nachweise sind nach unserer Einschätzung nicht zulässig. Leider gibt die Gesetzesbegründung aber keinen Aufschluss dazu. Ebenso liegen nach unserer Kenntnis bisher auch keine einschlägigen Gerichtsurteile zu dieser Frage vor.

Die Verlautbarungen des BMG können zwar einen Ansatzpunkt, aber keine Rechtssicherheit bieten. Die Problematik des Annahmeverzugsrisikos bei möglicherweise unberechtigter Ablehnung des Online-Zertifikats kann deshalb zurzeit nicht rechtssicher ausgeräumt werden. Soweit Arbeitgeber die wie oben beschriebene Online-Testverfahren, die unter ärztlicher Aufsicht durchgeführt werden, anerkennen und dokumentieren, dürften zumindest die Arbeitsschutzbehörden nicht zur Verhängung von Bußgeldern berechtigt sein.

IV. Unzulässigkeit von Testungen durch Dritte, die nicht als Teststelle zertifiziert sind

Bei Durchführung von Testungen unter Aufsicht des geschulten Ehepartners oder von Freunden oder nicht zertifizierten Teststellen ist keine der drei in § 2 Nr. 7 SchAusnahmV genannten Möglichkeiten einschlägig. Sie werden weder als Schutzmaßnahme „3G im Betrieb“ i. S. d. § 2 Nr. 7a SchAusnahmV unterworfen, noch als betriebliche Testung i. S. d. § 2 Nr. 7b SchAusnahmV durchgeführt. Auch die Vorschrift des § 2 Nr. 7c SchAusnahmV (Testung durch Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung) dürften im Regelfall hier nicht eingreifen. 3G-fähige Testzertifikate werden vor allem durch Personen oder Einrichtungen ausgestellt, die zur Leistungserbringung nach der Coronavirus-Testverordnung berechtigt sind. Dazu zählen insbesondere Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, Teststellen von Rettungs- und Hilfsorganisationen, kommunal betriebene Teststellen sowie private Teststellen, die vom öffentlichen Gesundheitsdienst mit der Durchführung von Testungen beauftragt wurden (zu den Voraussetzungen der Beauftragung siehe auch Begründung zur Coronavirus-TestV unter folgendem Link: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/CoronavirusTestV_Sept-2021_mit_Begruendung.pdf.

Eine wie auch immer geartete Testung durch sonstige „zertifizierte Privatpersonen“ oder Gruppen („dieKontrollgruppe.de“) ist in der geltenden Rechtslage hingegen nicht angelegt. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die entsprechenden Personen oder Organisationen geschult sind oder bestimmte Erfahrungen oder Kenntnisse besitzen, sondern allein darauf, dass sie nach der Coronavirus-Testverordnung gesetzlich legitimiert sind, entsprechende Testnachweise mit Wirkung nach außen erstellen zu dürfen.

V. Unzulässigkeit von Tests unter eigener Aufsicht der Getesteten

Schließlich führen Personen Tests zum Teil in Eigenregie durch und stellen sich anschließend selbst Testbescheinigungen aus, weil sie sich – z.B. in Online-Kursen selbst geschult haben. Anschließend legen sie den Arbeitgebern den von ihnen selbst ausgestellten Testnachweis aus und meinen damit, ihrer Nachweisverpflichtung gegenüber dem Arbeitgeber gerecht zu werden. Dieses Testverfahren ist aus unserer Sicht unzulässig. Zum einen dürfte es sich bei den Getesteten nicht um Leistungserbringer im Sinne der Coronavirus-Testverordnung handeln, so dass eine Anerkennung nach § 2 Nr. 7 c SchAusnahmV im Regelfall ausscheidet. Zum anderen dürfte auch die Regelung gemäß § 2 Nr. 7 a SchAusnahmV nicht einschlägig sein. Zwar ist die getestete Person der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen. Bei dieser Regelung können aber nur bestimmte Einrichtungen wie z.B. Krankenhäuser und Pflegeeinrichtungen, Gaststätten-, Hotel- oder Kinobetreiber ihre Kunden, Patienten, Gäste etc., also andere Personen testen.

Eine Testung in Eigenregie ist durch diese Regelung nicht intendiert und könnte auch nicht den Gesetzeszweck – Schutz vor Infektionen durch Testung und Überwachung durch Dritte – erreichen, weil ansonsten gerade bei Testungen in Eigenregie etwaigem Rechtsmissbrauch durch den Testenden Tor und Tür geöffnet würde.

VI. Sonderregelungen

Es gibt Sonderregelungen für Arbeitgeber, Beschäftigte und Besucher von bestimmten Einrichtungen und Unternehmen wie z. B. Pflegeeinrichtungen, Krankenhäuser, Flüchtlingsheime etc. gemäß § 28b Abs. 2 IfSG. Hier ist ein Testnachweis unabhängig von 3G immer notwendig.

VII. Gibt es ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates vor Einführung der 3G-Regelung?

Diese Frage ist mit Ja und Nein zu beantworten:

1. Bezüglich des „ob“ besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. Die Verpflichtung zur Einführung und Einhaltung der 3G-Regel im Betrieb selbst ist gesetzlich vorgeschrieben und unterliegt deshalb keinem Ermessensspielraum des jeweiligen Arbeitgebers, so dass insoweit auch kein Mitbestimmungs- bzw. Mitwirkungsrecht des Betriebsrates besteht.

2. Bezüglich des „wie“ besteht allerdings ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Dies bedeutet, dass die konkrete Ausgestaltung der Einführung der 3G-Regel im Betrieb ggf. mitbestimmungspflichtig sein kann. Der Betriebsrat kann beispielsweise darüber mitbestimmen, wie die jeweiligen Beschäftigten kontrolliert werden und welche Form von Einlasspässen ausgestellt werden. Dazu verweisen wir auf die gesetzlichen Regelungen in § 87 Abs. 1 Nr. 1, 6, 7 BetrVG. Außerdem besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Falle einer elektronischen Datenverarbeitung der Kontrolldaten.

Dies zeigt eine weitere Schwierigkeit der sehr kurzfristig eingeführten gesetzlichen Neuregelung der 3G-Regel am Arbeitsplatz. Da zwischen Gesetzgebungsverfahren und Inkrafttreten nur wenige Tage lagen, ist eigentlich nicht ernsthaft vor Inkrafttreten am 24.11.2021 eine vollständige Beteiligung des Betriebsrates im Zweifel sinnhaft durchzuführen. Gleichwohl muss der Arbeitgeber zwingend aufgrund der gesetzlichen Vorschriften die 3G-Regeln im Betrieb zum 24.11.2021 einführen. Sollten sich in Ihrem Betrieb diesbezüglich Spannungen zum Betriebsrat aus dieser Einführung ergeben, bitten wir Sie, uns möglichst zeitnah einzuschalten, damit wir Ihnen bei der weiteren Ausgestaltung behilflich sein können.

Der Arbeitgeberverband Osthessen verfügt über ein Musterschreiben zur weiteren Verwendung gegenüber Mitarbeitern. Mit diesem Musterschreiben können Mitarbeiter über die Verarbeitung von Daten nach Art. 13 DS-GVO informiert werden.